法学界探讨中国法学研究的问题与方法

2015年5月20日

宋方青

陈瑞华

马小红

张卫平

周光权

何志鹏

李曙光

冯果

张泽涛

刘艳红

万毅

石静霞

法学研究要有中国问题意识方法更应该多元化

2016年12月17日,由中国政法大学《政法论坛》编辑部主办,厦门大学法学院以及《现代法治研究》编辑部承办,北京方圆众合教育科技有限公司协办的“中国法学研究的问题与方法”学术研讨会在厦门举行。来自北京大学、清华大学等40多所高校和《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等法学期刊的100多名专家学者,围绕着“中国法学研究如何面对外国经验”和“法学研究:理论优先还是问题优先”两大主题展开了深入讨论。

教育部社科司出版处处长田敬诚在会上指出,可以借鉴西方的学术理论但不能照搬,必须要根据我国的国情和历史文化借鉴西方经验。

厦门大学法学院院长宋方青表示,研讨会的两大主题“中国法学研究如何面对外国经验(理论与制度)”“法学研究:理论优先还是问题优先”具有极其重要的时代意义和理论价值。理论与问题是一对辩证统一体,问题的提炼实际上预设着某种理论评价标准,而理论的生命则是对实践困境进行问题化的诊断。作为有担当的中国法律学人,我们要以理论方式去回应时代的需要,回应法治实践中遇到的问题。在这一过程中,也要以理论的方式去把握“外国经验”,即拨开制度与实践的经验表象,去把握背后的理论基础,并结合我国国情,汲取其中的优秀思想要素,为我国的法治建设提供重要的智力支持。

北京大学法学院教授陈瑞华指出,方法论走向多元化并不意味着法学成熟,当前法学研究存在三个问题:

第一,理论问题意识有待加强。在关心制度问题时,要更加关心制度背后的理论问题。

第二,对待西方的理论,要更加关注其在我国的生命力。以引入英美对抗制为例,因为忽视了中国法治的现实情况,所以并未成功。西方的理论是我们对话的对象而不是膜拜的对象,要有理论自觉,不要甘心做西方理论的殖民地。

第三,要更加重视多学科交叉方法的运用。以刑讯逼供的治理为例,当前很多社会问题依靠单一学科已经难以解决。我们应当先从打破法学内部的学科壁垒开始,逐渐找到让法学回归社会科学的方法。

记者采访时了解到,这次会议是继2015年5月20日,中国政法大学《政法论坛》、北京方圆众合教育科技有限公司共同主办的以“法学研究:如何面对中国问题”研讨会主题的延伸。

之所以把这个问题继续深入研究,是因为,当下的中国法学界,强调法学研究的中国问题意识以及如何汲取西方理论的先进经验时仍然面临种种困惑,中国法学研究如何从中国社会现实生活的种种冲突和困惑中找出真正的中国式问题,并着力解决这些问题,已经不仅仅是法学界的使命,更是时代之需求。

对此,《政法论坛》主编王人博教授对记者说,会议主题也是多方论证,中国法学研究的难点就在于这种复杂的两重性:一方面,“先进—落后”这种二元结构的惯常视角并没有失效,西方先进的研究工具、技术、经验必须为中国的法学研究所借取,妄自尊大的态度并不是中国法学研究的正路；另一方面,中西都应在全球性语境下正视各自呈现的差异性存在,相互尊重彼此的差异性是各自存在的前提。

他说,中国的法学研究又必须立足于自己的生存环境,应对自己的生存问题,并在自己的法学理论中回答这些问题。

为了使问题研究的更深入更细致更多元化,来自宪法、民法、刑法、破产法、民诉法、刑诉法等多领域的专家学者都就自己所在学科的相关问题发表了观点。

会议经过四个单元的热烈讨论后,《现代法治研究》主编朱福惠作了认真的总结,他说,在借鉴外国经验方面,多数学者认为,外国经验可以借鉴但不可照搬,在借鉴外国经验时必须考虑我国国情和历史文化传统。借鉴和吸收国外理论的目的在于创造中国的法学理论。因此,借鉴外国的理论和经验,要关注中国法治的现实情况,外国的理论是我们对话的对象而不是膜拜的对象,要有理论自觉,不要做外国理论的殖民地。同时,我们要准确地理解外国经验,在借鉴外国制度的同时,还要充分观察外国具体的法律实践经验,注重外国制度后面的经验和理论,注重将外国经验与中国问题的结合。目前,中国处于社会转型时期,有很多外国不曾遇到过的问题,用外国理论很难解决中国的这些问题,需要运用中国的理论来解决中国问题。

在理论优先还是问题优先方面,多数学者认为,第一,在法学研究的导向上应当强调中国问题意识,问题是理论的先导。当下中国的法学研究应当从基础性研究转向以问题为导向的研究,关注国家法治建设中出现的问题。为中国法治建设寻找素材,提供理论方案；第二,法学研究应当从单一学科的理论研究向多学科共同探讨转变,以解决中国问题为目标；第三,要提炼学术问题,将法律研究引向精细化和体系化思考。

急躁是没有自信的表现

□ 马小红 (中国人民大学法学院教授)

如何面对外国经验?这确实是近代以来中国学界无法不直面的问题。学习也好,吸收也罢,都涉及到文化自信的问题。急躁就是没有自信的表现,也是误解的根源。

中国古代也面临过学习外国文化的问题(比如面对佛教),但那时的学习就很有自信,也很从容。自东汉甚至更早佛教传入,古人的态度是开放的,积极学习与吸收,但过程却是审慎而漫长的。“道听途说德之弃也”是中国的古训,在佛教传播的过程中,一些找不到准确对应的字、词、概念,甚至思想等,古人采用的是音译而不是强行意译的方法。这为准确地理解佛教教义,使佛教在与中华文化的磨合中成为中华文化的重要组成部分留下了从容的时间。如果古人不顾文化的差异,只求其速地意译,很难想象佛教在中国会有如此的发展,而近代的法学在对域外经验的学习中恰恰是只求其速不求其精,许多一知半解、词不达意的翻译会使人们感到法与社会的隔膜,这与急躁情绪有关。

理论和问题

的关系需要辩证对待

□ 张卫平 (清华大学法学院教授)

在法学研究领域,理论先行抑或问题先行的问题,其实质是理论与实践的认识论问题,两者之间是一种辩证关系,有些类似于所谓“鸡与蛋”的关系。没有理论指引,也就不可能认识问题、发现问题。理论会提供认识问题和发现问题的框架,没有法政治学和法社会学的理论认识,我们不会认识到起诉难、执行难这些问题的“中国性”。

从这个意义上,应从理论研究出发,需要学习研究国外法治理论,但如果仅仅是学习和研究国外的理论,没有接触中国的实践,也同样不可能认识问题、发现问题,法学本质上还是一门实践性学科,在这个意义上,应当是问题先行。

之所以说,两者的关系类似于鸡与蛋的关系,是说从理论来源于实践的角度来讲,应当先有“蛋”的含义是源于广义上的卵细胞的含义,而非“鸡”所生之“蛋”。我们的法学研究不是建立在一张白纸之上,我们的法学研究是与人类共同的法治历程、经验和认识联系在一起的。对国外理论的研究就是要从中发现具有普适性的认识,并以此为我们解决问题提供可参考的方案。理论和问题的关系需要辩证地予以对待。对待法学研究方法论的态度应当是讲方法,但不唯方法。

刑法学科体系

的建立需要理论突破

□ 周光权 (清华大学法学院教授)

对国外的理论,刑法学科和别的学科不同,能否入罪只涉及技术问题。古今中外的学者是如何看待,共有几种观点,不需要人为地区分什么是国内的,什么是外国的。只要研究什么方法是可以解决问题的。中国的问题虽有独特性,各国刑法体系都有差异,但犯罪作为社会现象,常见的罪名的规定很接近。不要对理论进行改造和嫁接之后,形成很奇怪的东西,这一点值得刑法学者思考。刑法学的未来任务很繁重,要建立体系,有理论突破,又要解决现实问题。因此,需要仔细梳理。

法理学角度分析

国际法需要理论创新

□ 何志鹏 (吉林大学法学院教授)

我的研究领域是研究国际法的法理学,从法理学角度分析国际法问题,问题是什么?问题导向,中国问题,美国在南海放置无人潜水艇要回收时被拦截,再如TPP问题、一带一路问题,都是中国再崛起过程中需要面对的问题,中国国际法研究要有中国立场。新理论呈现有三种可能:新概念,新论断,新因素,在论断中增加新因素。理论创新的方式有很多种,一方面要真诚的学术探究心态,不要跟风；另一方面要有扎实的学术方法。

中国法学研究

如何面对外国经验

□ 李曙光 (中国政法大学教授)

如何面对外国经验?我是站在立法者与政策制定者角度来谈这个问题的。中国面对外国经验,主要针对“中国问题”而来,看面临什么样的“中国问题”,需要什么样的“外国经验”,没有“中国问题”的“外国经验”可以先不讨论。这样可分几种不同情形:一是有许多“中国问题”既有外国经验也有中国经验,如传统刑法问题、家庭婚姻法问题、互联网法律问题,分析解决这些“中国问题”的“中国经验”是可以与外国经验平等对话的；二是有些“中国问题”有外国经验,但无中国经验,或者有很少的中国经验,如市场经济法律问题,西方发达国家有许多经验,但我们经验不多或正在形成过程中,如金融衍生品市场、期权市场监管问题。解决这些“中国问题”而形成的“中国经验”是对外国经验的一种贡献；三是最值得研究的,就是针对一些特定的“中国问题”,外国经验是这样的,中国经验是那样的,两种经验蛮拧,特别是我们只要外国经验的表面皮毛而不要其实质,只要外国经验的法律文本而不注重其实施绩效。如国有企业改革法律问题,国外国有企业很少,而我们拥有世界最大的国企群;对证券市场的监管,如股票市场的不稳定性,美国有镕断制,中国引进这个制度就蛮拧。

值得注意的是我们应重点研究这种“蛮拧”的解决“中国问题”的“外国经验”。中国的法律执行机制及司法机制,是在与外国经验完全不一样的政府结构与司法体系下运行的,如普通法系司法自身的独立性较强,因此其司法能动性较强,而到中国则可能演变成地方政府干预的司法能动性。

如何借鉴移植外国经验?与要解决的中国问题相关,现在对外国经验借鉴中存在的缺陷主要是:单一因子、唯我所用式借鉴；较多选择性借鉴；更多强化政府监管的借鉴,少自由自发自治市场法治经验借鉴；表面条文的、忽视法实施的借鉴。

下一步面对外国经验应在以下方面加以改进:一、借鉴与移植时,更注重观念与目标,学习其制度的精神,而不是表像。其制度往往联着结构与文化,如公司法、破产法的相关制度引进；二、要有配套制度的建设,或培育支持因子,如证券法的相关机制引进；三、与解决中国问题的中国方案结合,如企业注销制度改革,价格法改革相关理论；四、强化法律的社会性民商事性与私法的借鉴。

学术研究应该

从中国的问题出发

□ 冯果 (武汉大学法学院院长)

关于如何面对西方经验并非一个新的话题,但却是一个没解决好的问题。在当下的中国,尤其有认真对待的必要。在很长的一段时间内,我国主流法学界存在着言必称西方而忽略中国国情的不良倾向,并没有认真考察西方制度建构的历史及文化背景和社会根源,导致建立在简单移植基础上的立法出现水土不服的问题。因此,必须改变言必称西方的学术思维模式,让西方学说走下神坛,但我们也必须警惕另外一种倾向,即将学术蒙上过重的意识形态色彩,盲目排斥西方经验。

市场经济有其自身的规律,人性也有共通之处,不会因为国别不同而迥异。譬如,资本市场上的操纵行为,无论是表现样态还是实施手段,各国都非常近似,别的国家已经出现的问题,对我们同样具有警示作用,国际视野和比较研究不可或缺,绝不能因为曾经出现过某一方面的问题,就将一些本来值得坚持的研究方法也弃之不用,这不是马克思主义的态度。正如习近平总书记所反复强调的,正确的态度是借鉴而不照搬。总之,学术研究应该从中国的问题出发,立足于中国国情,但对国际上曾经发生或正在发生的重大事件同样不能视而不见,我们应该以更加包容的态度来看待人类文化。

司法技术层面同样

需要正确对待外国经验

□ 张泽涛 (中央民族大学法学院院长)

正确对待国外经验不仅是对研究方法提出的宏观要求,在司法技术这一微观层面同样需要正确对待国外经验。

首先,应该注意与技术层面相适应的配套机制。例如,“推进以审判为中心”的诉讼制度改革是中央层面、学界到社会民众一致认可的一项诉讼机制与审判体制改革,但是刑事案件的辩护率为18.4%这一严峻事实使得“以审判为中心”的改革失去了赖以存在的根基；其次,制度移植是否精准；再次,制度移植必须了解其他国家相关的配套机制。

问题研究必须有

明确立场和坚定情怀

□ 刘艳红 (东南大学法学院院长)

关于法学研究的问题与方法何者优先,问题之学毫无疑问是第一位的。提出正确的问题是任何研究过程的开端,这是问题意识的驱动性。法学研究如果没有针对明确的问题进行讨论,那么使用任何研究方法,都是徒有一身浮华的外表,根本不具有任何实际意义。没有准确地把握问题,法学就不可能成为经世致用的学问,“法学乃实践之学”的命题自然无从依靠。

法学研究之问题应当是中国社会的本土问题、现实问题,而且问题研究必须有着明确的立场、充满坚定的情怀。当前法学研究中,值得特别重视的是甄别“假问题”“别人家的问题”,这一方面表现为花费大量重要学术资源去研究这些问题；另一方面表现为以“他国不存在此问题”为由拒绝法学讨论。以我所关注的刑法学领域为例,曾几何时,我国一些重要期刊连续刊载“自杀”问题并纠结于“自杀行为是否合法”。可是,中国社会历来对自杀行为有过何种法律规制,自杀行为的正当与否是否为一个重要法律问题?这一问题是否足以与如此重要的学术资源相称?不无疑问。再如,“如何坚持刑法的谦抑性”在中国绝对是一个真正的现实问题,但就在“鹦鹉学舌”式的西学东渐过程中,有人居然以“德国没有这个概念”为由否认这一问题的重要性,撇去其学识不谈,这种口吻颇有“和尚佛前诵《圣经》”之感,中国的本土问题已经被抛诸脑后。类似问题不胜枚举,法学研究如果走到了这个境界,是否穷途末路,已自不待言。

呼唤多元化的研究方法

□ 万毅 (四川大学法学院教授)

如何看待问题与方法。问题与方法,是法学研究中不可偏废的两个方面,方法是研究问题的基础,而问题指引研究的方向与目的,但两相比较,研究方法无疑处于更为基础的地位,有什么样的研究方法,才会在观察、调研中形成什么样的问题意识,而对于同一个问题,采取不同的方法展开研究,也会得出不同的结论。法学研究的基础性研究方法当是法解释学,即坚持一种“法学内的研究”,但当前中国法治实践的复杂性,也呼唤多元化的研究方法,尤其是交叉学科研究方法的运用,即倡导“法学外的研究”,但要注意的是,无论是坚持“法学内的研究”,还是倡导“法学外的研究”,研究方法本身并没有高低之分,“运用之妙,存乎于心”,关键还是要看研究者本身的功力,以及所要研究的问题究竟适合何种研究方法。

国际法要

立足于国内实践

□ 石静霞 (对外经济贸易大学法学院院长)

至于研究方法,则应当回归社会科学。比如,要研究国际法如何在“一带一路”国家战略上发挥作用,就可以引入经济学的概念,从国际公共产品的角度来审视这个问题,用社会科学的方法来进行支撑。像供给侧改革,主要也是一个经济学问题。所以,交叉学科对法学来说很重要,在国外,许多法学学者都是具有其他学科背景学历的。

(责任编辑：蒋安杰)